Marco Legal para la inversión extranjera directa en Guatemala

Por: Florencio Gramajo

Existen tres mecanismos básicos en los que se pueden desarrollar negocios internacionales: procesos de exportación e importación, transferencia internacional de tecnología e inversión extranjera. En cuanto a la inversión extranjera, la misma puede ser directa o indirecta. Doctrinalmente se considera inversión extranjera directa aquella que hace el residente de un país exportador de capital en una entidad con sede en el Estado receptor de la inversión, que le permite tener participación accionaria de más del 10 % del derecho a voto y participar efectivamente en la toma de decisiones de dicha entidad[1].

En la inversión extranjera directa, el inversionista tiene una permanencia fija en el Estado receptor de la inversión, desarrollando actividades de su giro ordinario mediante el establecimiento de su propia sociedad en el extranjero. Esto lo puede hacer poniendo en marcha una sucursal, una subsidiaria, un joint venture, o adquiriendo operaciones en marcha o de empresas.

En Guatemala, el Código de Comercio acepta la posibilidad de que sociedades legalmente constituidas en el extranjero, que deseen establecerse u operar de cualquier forma en el país, puedan hacerlo estableciendo una sucursal. Una vez autorizada, la sucursal estará sujeta a las leyes de Guatemala y debe tener permanentemente en el país por lo menos un mandatario. En cuanto a la subsidiaria, la legislación guatemalteca considera varios tipos de sociedades mercantiles, que un inversionista extranjero podría utilizar como vehículo para su inversión en Guatemala, siendo las más comunes la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Es también usual que los inversionistas extranjeros opten por la creación de un joint venture con empresarios locales. Esto puede ocurrir, ya sea por una exigencia legal, en la que se requiera la cooperación del inversionista extranjero con una sociedad local, a una decisión de tipo económico, en la que el inversionista extranjero pretenda contar con la experiencia del empresario local, o que la operación sobrepase sus capacidades económicas, debido a lo cual resulte indispensable la cooperación del empresario local.

Finalmente, en lo referente a la adquisición de operaciones en marcha o de empresas, estas involucran la compra de otra entidad, que ya operaría en Guatemala. Esta compra de activos existentes, más que la creación de nuevas entidades, es la principal forma de inversión extranjera directa en América Latina[2]. Dentro de esa forma contractual de implementar la inversión extranjera directa, existen cuatro formas de realizarla:

• adquisición de empresa, propiamente dicha: se compra exclusivamente la empresa mercantil, regulada en el artículo 656 del Código de Comercio;
• adquisición de activos: se compran activos particulares, tales como marcas, fórmulas, patentes de invención, inmuebles, entre otros;
• adquisición de activos y pasivos: se compran activos particulares, pero también se combinan con pasivos que el comprador se compromete a asumir, tales como pasivos laborales, créditos bancarios, entre otros;
• y adquisición de acciones o participaciones en sociedades: esta forma es la más utilizada, y se debe tener en cuenta que, al comprar las acciones o participaciones, indirectamente se están adquiriendo también los pasivos y los activos.

Para determinar cuál de todos estos mecanismos es más conveniente a un inversionista extranjero, es importante determinar las implicaciones contractuales, tributarias, laborales, regulatorias, etc., que cada uno de ellos acarrea.

La legislación guatemalteca dispone de varios mecanismos de promoción y protección a la inversión extranjera directa, con los que se pretende brindar un entorno seguro y predecible a la misma. Hoy están vigentes 19 tratados bilaterales de inversión con distintos países del mundo. De igual manera, Guatemala es parte de diversos tratados que contienen disposiciones relativas a la inversión extranjera, tales como el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana y el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea. Guatemala tiene también varias leyes que se relacionan con aspectos de la promoción y protección de las inversiones nacionales y extranjeras, entre las cuales se pueden mencionar la Ley de Fomento y Desarrollo de la Actividad Exportadora y de Maquila; la Ley de Nacionalidad para Inversionistas Extranjeros; la Ley de Incentivos para el Desarrollo de Proyectos de Energía Renovable; y la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica.

En cuanto a la regulación nacional relacionada estrictamente con la promoción y protección de las inversiones extranjeras, Guatemala dispone de la Ley de Inversión Extranjera, vigente desde el 11 de marzo de 1998. Esta ley tiene su fundamento constitucional en el artículo 119 de la Constitución Política de la República, que reconoce como obligación fundamental del Estado proteger la formación del capital, el ahorro y la inversión, y crear las condiciones adecuadas para promover la inversión de capitales nacionales y extranjeros. Estos cuerpos normativos reflejan ciertos principios básicos del derecho internacional de la inversión extranjera: el inversionista extranjero goza de los mismos derechos y de los mismos medios para ejercerlos que las leyes otorgan a los inversionistas guatemaltecos, lo que implica que se reconoce el trato nacional o la «plena equiparación» del inversionista extranjero con el guatemalteco en el desarrollo de sus actividades económicas. Por último, el Congreso de la República promulgó recientemente la Ley de Fomento de Inversión de Capital Extranjero, la cual crea un marco desde el que se pretende impulsar la inversión extranjera, mediante el establecimiento de un tratamiento especial para la misma. Sin embargo, el Organismo Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Economía, todavía no ha emitido el reglamento de la ley, en el que se espera que quede más claro qué beneficios obtendrán los inversionistas extranjeros como consecuencia de la promulgación de la nueva ley.

[1] Jeswald W. Salacuse, The Law of Investment Treaties, 2.^a ed. (Londres: Oxford, 2015), 39.

[2] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), La inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe (Santiago, Chile: Naciones Unidas, 2017).